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O Código Penal Brasileiro foi sensivelmente alterado com a criação da Lei Federal nº 12.015/2009, notadamente no campo dos crimes sexuais, passando a denominá-los “Crimes contra a dignidade sexual”. O Legislador revogou a polêmica figura da presunção de violência, antes prevista no artigo 224 do Código Penal, criando, contudo, nova figura no direito penal pátrio: o vulnerável. O problema a ser enfrentado consiste em saber se a vulnerabilidade seria relativa (júris tantum) ou absoluta (júris et de jure), tal qual a discussão anteriormente existente com relação à presunção de violência. No regime anterior, a doutrina tradicional entende que a vulnerabilidade é absoluta, sendo completamente inválido o consentimento do menor de 14 anos, não comportando prova em contrário, e a doutrina moderna relativiza a vulnerabilidade, avaliando-se, no caso concreto, o grau de conscientização do vulnerável para a prática sexual. Considerando que o direito penal não pode se afastar da realidade, bem como deve intervir minimamente nas relações sociais, a aplicação relativa do conceito de vulnerabilidade é a escolha mais acertada. A prática sexual entre adolescentes e alguns tipos de deficientes mentais é fato aceito no contexto social e não deve ser totalmente ignorado pelo legislador. O que deve ser avaliado é a falta de discernimento (caráter absoluto) ou o discernimento incompleto (caráter relativo). Em qualquer caso, a proteção à criança (menor de 12 anos) deve ser considerada absoluta no cenário sexual. Palavras-chave: estupro de vulnerável; presunção relativa; princípio da presunção de inocência. |
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