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(efeito erga omnes), e por corolário, vinculou a todos os demais tribunais a decidirem
os casos de matéria similar, de igual forma. (BRASIL, 2016)
Ante o exposto, desde então, tem-se como regra o início do cumprimento da
pena após julgamento de apelação penal, entretanto, ainda há resistência dentro da
própria corte quanto ao precedente firmado em plenário virtual, com repercussão
geral.
O Ministro Marco Aurélio adotou uma postura conservadora no julgamento do
HC 138.337 /SP no ano de 2016, e repugnou a antecipação de pena, dispondo que
as decisões do plenário não tiveram efeitos vinculantes, e assim dispões em seu
parecer:
Ao tomar posse neste Tribunal, há 26 anos, jurei cumprir a Constituição
Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que,
diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo,
última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo. O julgamento virtual,
a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por seis
votos a quatro, e o seria, presumo, por seis votos a cinco, houvesse votado a
ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido. A
minoria reafirmou a óptica anterior – eu próprio e os ministros Celso de Mello,
Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados nesta
sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com
pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca
da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual
– segundo a composição do Tribunal –, mas da Constituição Federal, que a
todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em
época
de
crise,
impõe-se
observar
princípios,
impõe-se
a
resistência
democrática, a resistência republicana.
Destaca-se que o Min. Marco Aurélio enfrentou a própria decisão do colegiado
estabelecendo que segue verdadeiramente a Lei Maior, porquanto os princípios nela
consagrados não devem ser interpretados de forma distinta da que dispõe o texto
legal.
Por fim, para melhor compreensão a respeito da matéria é necessário fazer um
breve
estudo
dos
argumentos
utilizados
tanto
nas
doutrinas
quanto
nas
jurisprudências para declarar como (in) constitucional a execução provisória da pena,
a começar pelos princípios constitucionais do direito processual diretamente afetos ao
tema.