A (IN) CONSTITUCIONALIDADE E A INCIDÊNCIA DE ICMS NA RESERVA DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO UTILIZADA

Abstract

O tema em estudo enfoca a questão da (in) constitucionalidade e a incidência de ICMS na reserva de energia elétrica não utilizada, haja vista que somente são passiveis de incidência do ICMS os valores devidos à energia elétrica consumida, não sendo possível a tributação dos valores contratados para demanda reservada. Como forma de alicerce para o estudo, foi feita uma análise a partir da premissa de que as concessionárias estariam exigindo a celebração de contratos para garantir o fornecimento de energia elétrica em volume compatível com sua capacidade instalada. A partir desse entendimento constata-se que no âmbito dos negócios celebrados entre as concessionárias e os consumidores de energia elétrica, só se pode falar em operação de circulação de mercadoria em relação à energia efetivamente consumida, já que esta sim foi transmitida e entregue ao novo proprietário. Assim, encontrou-se como fundamento, que somente haverá incidência do ICMS sobre energia elétrica, se de fato houve uma "situação jurídica", pela efetiva circulação de energia elétrica no estabelecimento consumidor, este fato se dará com o efetivo consumo e, não apenas pelo pacto contratual de reserva de potência. Desta forma, diante da própria natureza da energia elétrica, a qual não é passível de estocagem, não há que se falar em prestação do serviço de energia diante da demanda reservada ou contratada porquanto, a ideia é que, havendo necessidade, o consumidor utilize a energia garantida. Por fim, essa realidade deixa evidenciado que, somente no momento em que o consumidor for efetivamente utilizar a energia contratada, haverá a transferência e tradição do bem, elementos necessários à incidência do ICMS.